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20 de Setembro de 2019

A exceção de pré-executividade como defesa do executado no processo de execução

Publicado por Juliana Baia
há 5 anos

Por Juliana Oliveira Baia (1)

Resumo

O presente artigo limita-se a abordar o processamento da exceção de pré-executividade no processo judicial de execução civil, como uma forma de defesa do executado. Pretende, ainda, demonstrar quais as matérias que podem ser arguidas por meio dessa espécie de defesa e também identificar através de critérios objetivos, as hipóteses de cabimento e consequências da exceção de pré-executividade no processo de execução civil.

Palavras-chave: Exceção de pré-executividade. Processamento.

Abstract

The present article is limited to addressing the processing of pre-execution exception in judicial process of civil execution, as a way to defending the executed. It also, intends to demonstrate which matters that could be accused through that specie of defense, and also, identify by objective criteria, the hypothesis of appropriateness in the pre-execution exception in judicial process of civil execution.

Keywords: pre-execution exception. Processing.

1. Introdução

A reforma do Código de Processo Civil, introduzida pelas Leis nº 11.232/05 e nº 11.382/06, alterou substancialmente o processo de execução de título judicial e extrajudicial face as modificações verificadas em vários de seus artigos, dentro dos livros I e II, daquele Estatuto Processual.

Essas alterações, contudo, não inviabilizaram a utilização da exceção de pré-executividade, mesmo diante da nova redação do artigo 736 do CPC, que permite ao executado opor embargos independentemente de penhora, depósito ou caução, podendo, nos embargos, alegar, além de outras, "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento" (inciso V do artigo do CPC).

O processo de execução traz em seu bojo uma relação processual que une as partes e o Estado, com atribuições recíprocas de direitos e deveres, tal relação possui uma série de condicionantes, sendo uma delas as condições da ação, fundada nos princípios da utilidade e economia processual, os quais caso inexistentes não haveria necessidade de se prosseguir com o processo de execução.

Partindo deste pressuposto e da ausência de qualquer razão plausível para que se formalize a execução, cabe ao executado informar ao magistrado, fatos para que este conheça de ofício e impedir o prosseguimento regular do feito.

Assim, utiliza-se o instrumento da exceção de pré-executividade, interposta pelo devedor, com o objeto de atacar a execução forçada sob os fundamentos pré constituídos na ação, como as condições da ação, pressupostos processuais da tutela executiva, bem como, sob o argumento de desconstituir o título executivo, declarar sua nulidade, entre outras matérias de ordem públicas, aptas à analise a qualquer fase processual da execução pelo magistrado antes do trânsito em julgado da mesma.

2. A exceção de pré-executividade no processo de execução civil

O processo de execução, de acordo com a estrutura originária do Código de Processo Civil de 1973, não comporta uma defesa interna ao procedimento, cabendo ao executado utilizar os embargos do devedor como meio de defesa a desconstituir o título executivo e apresentar impugnações sobre o alegado crédito do exequente. (DIDIER JR, 2011, p. 393).

Diante deste contexto a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a possibilidade do executado apresentar, através de simples petição nos próprios autos da execução, o instrumento denominado de exceção de pré-executividade, para questionar a execução, desde que comprovado documentalmente. (Ibid, p. 393).

Assim, a exceção de pré-executividade consiste na peça de defesa construída doutrinariamente com o intuito de impedir que o devedor/executado seja submetido aos gravames decorrentes dos atos constritivos de uma execução, quando o título executivo apresentar defeitos evidentes capazes de macular sua legalidade, notadamente, as matérias de ordem pública (pressupostos processuais, legitimidade e condições da ação executiva), as quais podem ser identificadas e conhecidas de ofício pelo juízo, sem a necessidade de estabelecimento do contraditório, bem como, a doutrina e a jurisprudência já se posicionaram, que pode ser decidida pelo magistrado, qualquer alegação desde que haja prova pré-constituída na petição, alargando as matérias conhecidas de ofício à analise da prescrição, impenhorabilidade, novação, transação, compensação, pagamento, etc.

Neste sentido, definimos a exceção de pré-executividade como sendo "um incidente processual que tem por finalidade trancar o andamento de execuções ilegais ou infundadas mediante cognição exauriente da matéria nela vinculada, a ser de plano realizada pelo juiz". (OLIVEIRA NETO, 2000. P. 121)

Sua aplicação remonta aos anos 60, no caso da Siderúrgica Mannesmann, no contexto desta empresa, à época, ter sofrido diversas execuções contra si, e, consequentemente, inúmeras constrições por todo o País.

Tal instituto, para muitos, foi inspiração de Pontes de Miranda nos foros brasileiros, que alertou, ainda, à questão de que não é o provimento inicial de 'cite-se' do magistrado que confere o direito de executar ao credor. A pretensão executiva é algo preexistente no momento de apreciação pelo magistrado, e que, por isso, o que é declarável ou decretável de ofício é suscetível entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora, assim a exceção de pré-executividade, possui como objetivo principal permitir que o executado apresente sua defesa independente da realização da penhora (constrição patrimonial).

Entre os casos que podem ser suscitados na exceção de pré-executividade é cabível aqueles que impedem a configuração do título executivo ou que o inibam da força executiva, como nas questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva, desde que existindo prova pré-constituída (THEODORO JUNIOR, 2013, p.446). Em uma análise direta do seu cabimento, o doutrinador Freddie Didier Jr, elenca os elementos da atipicidade, limitação probatória e informalidade, como características desta modalidade de defesa.

Neste diapasão, é pacífico, por outro lado, o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade não pode ser manejada para discussão de matérias que demandem dilação probatória, e. G., sobre os encargos legais que devem ou não incidir sobre o débito objeto do executivo fiscal, salvo se houver violação do Código Tributário Nacional e da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), bem como nas matérias de maior complexidade, as quais devem ser requeridas em sede de embargos à execução, pelo seu procedimento regular.

Sobre a dilação probatória, ainda, na exceção de pré-executividade, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça, pela aprovação da Súmula n. 393, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

3. Do procedimento e cabimento dos embargos de pré-executividade

Diante da criação doutrinária de tal instituto, seu cabimento é limitado as matérias referentes às questões processuais de ordem pública que versem sobre a existência e validade do processo executivo ou de seus atos: condições da ação executiva, e as questões de mérito que "só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária - e em casos extremamente restritos. De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo" e "de uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas prima facie: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo". (TALAMINI, 2007, p. 578.)

A petição, interposta por advogado do executado, devidamente habilitado aos autos, mencionará os fatos, fundamentos jurídicos da pretensão e pedido, com suas especificações, conforme previsão legal do artigo 282 do CPC, a qual será distribuída, independentemente de pagamento de custas processuais, e juntada aos autos da execução e submetida à apreciação do juiz competente; este poderá suspender a execução, utilizando do poder cautelar que lhe confere a lei (artigo 798 do CPC), e julgar a exceção após manifestação do exequente, no prazo de 10 (dez) dias.

A doutrina ainda ensina que na fase executiva de cumprimento de sentença judicial, a apresentação do incidente de exceção de pré-executividade deveria obedecer o prazo de 15 (quinze dias após a intimação para o cumprimento da sentença (artigo 475-J do CPC). E nos casos de execução de título extrajudicial, o momento mais adequado à apresentação do incidente processual seriam os três dias após a citação do devedor (artigo 652 do CPC), justificando a adoção de tais prazos com "intuito de evitar a constrição de bens do executado quando se está diante de uma execução totalmente infundada, e ainda quando a esta falta algum dos requisitos da execução, e estes sejam facilmente detectáveis pelo magistrado". (GUIMARÃES, 2007, p. 692-693)

Destaca-se que o prazo máximo para apresentação do incidente é até o trânsito em julgado da execução, pois a partir do trânsito não será mais admitira a exceção de pré-executividade.

Apresentada a exceção de pré-executividade, abre-se o prazo para a manifestação da parte exequente, no prazo estabelecido pelo juiz, ou diante do silêncio do órgão jurisdicional, prevalece o prazo supletivo de 05 (cinco) dias. (art. 185 do CPC). (DIDIER JR, 2011, p.396)

Desta decisão que acolhe ou rejeita o incidente da exceção de pré-executividade pode ser cabível dois recursos judiciais, quais sejam, caso acolhido o incidente da exceção pelo magistrado, cabendo a interposição do recurso de apelação, nos moldes do artigo 520 do CPC, por se tratar de sentença que extingue o processo, com ou sem resolução de mérito, com base nos artigos 269 e 267, ambos do CPC. Entretanto, se a execução prosseguir, porque houve a exclusão apenas de uma das partes, o recurso cabível é o agravo de instrumento.

Já, da decisão que não acolhe o incidente da exceção, possui natureza de decisão interlocutório, vez que a mesma não acarreta a extinção da execução, sendo neste caso, cabível o recurso de agravo de instrumento (artigo 522 do CPC).

Cabe destacar, que encerrado o procedimento executivo cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO DE EXECUÇÃO. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO.1. A jurisprudência dominante desta Corte Superior é no sentido de que a decisão de primeiro grau que acolhe a exceção de pré-executividade, pondo fim ao processo de execução, possui natureza de sentença, devendo ser atacada mediante recurso de apelação. Assim, a interposição de agravo de instrumento caracteriza erro grosseiro, não sendo possível aplicar-se o princípio da fungibilidade recursal, cabível apenas na hipótese de dúvida objetiva.2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no Ag 1056662/AM, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010.

Por fim, sobre a suspensão da execução principal quando apresentada a exceção de pré-executividade, nos filiamos a corrente que defende a não suspensão do procedimento executivo diante da interposição da exceção de pré-executividade, uma vez que não há previsão legal para tal paralisação, como as previstas no artigo 791 do CPC.

O ajuizamento de tal defesa acarreta a paralisação de fato do curso da execução, não significando, outrossim, que gere uma suspensão formalmente, uma vez que os prazos já iniciados continuam a correr, sem a sua suspensão (Ibid, p. 397), ressalta-se que atualmente, pelo novo regramento dos embargos à execução, estes, também, não possuem efeito suspensivo, os quais não necessitam de prévia garantia do juízo, salvo nos casos de alegação de difícil reparação ou dano irreparável.

Neste sentido, diante do exposto, cabe destacar que pela própria exposição de motivos da Lei 11.382/2006, indicavam que a exceção de pré-executividade na execução, meio de defesa criado pela doutrina pátria, iria desaparecer. Contudo, tal pensamento fora derrubado, como tem demonstrado a doutrina pesquisada, e a jurisprudência recente dos Tribunais pátrios, que continuam seguindo a mesma orientação.

4. Conclusão

Conclui-se, portanto, nos embargos, ao executado é facultado deduzir qualquer matéria, que seria lícito arguir como defesa em processo de conhecimento (inciso V do artigo 475 do CPC), pode-se afirmar, também, que as matérias de ordem pública, podem ser suscitadas em embargos de devedor ou impugnação ao cumprimento da sentença, independente de estar seguro o juízo pela penhora.

De tal modo, a exceção de pré-executividade trata de impugnação da execução na qual se admite a arguição matérias de ordem pública e de mérito, sendo esta segunda admitida apenas nos casos de prova pré-constituída das alegações.

É feita por simples petição, o que torna o procedimento mais rápido e diminui custos, e poderá vir a ensejar a suspensão do processo executório até que seja julgada definitivamente, ensejando, em caso de procedência, a desconstituição da execução e a sustação dos atos de constrição do patrimônio daquele que se pretendia executar.

A procedência da exceção de pré-executividade é uma matéria pacífica, uma vez que é reconhecida pela doutrina e jurisprudência a sua eficácia dentro do ordenamento jurídico, pois viabiliza que o executado se utilize dessa modalidade de defesa para se proteger dos vícios e irregularidades existentes no processo executivo.

5. Referências

DIDIER JR, Fredie, DA CUNHA, Leonardo Carneiro, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Execução. 3ª edição. Vol. 5. Mato Grosso: Editora Podivm, 2011.

GUIMARÃES, Rafael de Oliveira. A Objeção de pré-executividade após as reformas do processo de execução. São Paulo: RT, 2007. P. 689. (Coleção de Estudos de Execução Civil Humberto Theodoro Júnior).

OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000. P. 121.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 48ª ed. Rev. E atual. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

TALAMINI, Eduardo. A objeção na execução ("exceção de pré-executividade") e as leis de reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2007. P. 576. (Coleção de Estudos de Execução Civil Humberto Theodoro Júnior).


1. Bacharel em Direito, graduada pelo Centro Universitário do Estado do Pará- CESUPA, Pós-Graduanda Lato Sensu em Direito Processual pela Universidade da Amazônia-UNAMA, Advogada licenciada da OAB seccional do Pará; atualmente exerce o cargo em comissão de Assessora de Juiz do TJE/PA, junto a 1ª Vara Cível e Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Santa Izabel do Pará.

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